Mireille Delmas-Marty « Nous sommes passés de l’état de droit à l’état de surveillance »

L’accumulation de textes sur la sécurité inquiète la juriste Mireille Delmas-Marty. ­ Elle dénonce une quasi-fusion entre le droit d’exception et le droit commun

Propos recueillis par Anne Chemin et Jean-Baptiste Jacquin. (Source : Le Monde 10.11. 2017 https://goo.gl/PxAf1a )

Mireille Delmas-Marty est juriste, professeure émérite au Collège de France. Elle a notamment publié Aux quatre vents du monde. Petit guide de navigation sur l’océan de la mondialisation (Seuil, 2016). A l’occasion du projet de loi antiterroriste, qui a été adopté à l’Assemblée nationale mercredi 11 octobre, elle analyse, ici, les dérives sécuritaires depuis le 11 septembre 2001.

Quel regard portez-vous sur les lois ­antiterroristes adoptées en France ­ces dernières années?

Quand on compare le débat sur la loi Sécurité et liberté présentée par Alain Peyrefitte, au ­début des années 1980, à ce qui s’est passé ­depuis une quinzaine d’années, on a l’impression d’avoir changé d’univers : à partir des ­années 1970, la montée en puissance des droits de l’homme semblait irréversible et l’Etat de droit un dogme inébranlable. Depuis les attentats du 11 septembre 2001, un repli ­sécuritaire et souverainiste semble avoir levé un tabou : il légitime jusqu’à la torture aux Etats-Unis et déclenche un peu partout une spirale répressive qui semble accompagner une dérive sans fin de l’Etat de droit.

Peut-on reconstituer la généalogie de ce changement de monde?

L’Etat de droit a commencé sa dérive avec le Patriot Act, qui a été adopté aux Etats-Unis après les attentats du 11 septembre 2001. L’exemple américain a encouragé d’autres pays démocratiques, y compris en Europe, à faire de même : en ce début du XXIe siècle, des pays comme l’Allemagne ou la France ont abandonné peu à peu des garanties qui paraissaient pourtant définitivement acquises. En Allemagne, la Cour de Karlsruhe a ainsi ­accepté en 2004 la réactivation d’une loi nazie de 1933 sur les internements de sûreté qui n’avait pas été abrogée mais qui était longtemps restée inactive.

En France, une loi de 2008 a introduit une ­rétention de sûreté conçue sur le modèle allemand de 1933. La dérive s’est ensuite accélérée après les attentats de Paris commis en 2015. Il était légitime de proclamer l’état d’urgence mais les prolongations qui ont suivi ne s’imposaient pas. D’autant que, simultanément, la France a adopté plusieurs lois sur la sécurité, dont la loi sur le renseignement de juillet 2015 qui légalise des pratiques restées en marge de la légalité. Cette accumulation n’a pas de précédent dans l’histoire du droit pénal français.

Décèle-t-on, dans les années qui ­précèdent, les germes de ce mouvement de dérive de l’Etat de droit?

En France, ce mouvement est tangible dès la loi sur la rétention de sûreté de 2008, qui ne ­concerne pas le terrorisme mais la criminalité à caractère sexuel. C’est à cette époque que l’on voit naître l’idée d’une dangerosité détachée de toute culpabilité. En vertu de ce texte, un simple avis de dangerosité émis par une commission interdisciplinaire suffit pour que le juge pénal ordonne la rétention d’une personne ayant déjà exécuté sa peine, et ce pour une ­période d’un an renouvelable indéfiniment.

Depuis 2007, les discours politiques sur la ­récidive suggéraient de transposer le principe de précaution, jusqu’alors réservé aux produits dangereux. Cette démarche repose sur une vision anthropologique nouvelle. Auparavant, la justice s’inspirait de la philosophie des Lumières, qui est fondée sur le libre arbitre et la responsabilité. Avec le principe de précaution, on entre dans une philosophie déterministe : la personne étiquetée dangereuse est comme prédéterminée à commettre le crime. C’est une forme de déshumanisation qui me semble très dangereuse.

Cette loi de 2008 a-t-elle inspiré les lois ­antiterroristes?

La notion de dangerosité est en effet très présente dans les textes de ces dernières années. En matière de terrorisme, la police administrative ne connaît qu’une seule limite : une formule standard qui prévoit que l’autorité administrative peut agir si elle a des « raisons sérieuses de penser » qu’une personne constitue une menace pour l’ordre public. Cette formule magique est beaucoup trop vague : ­répétée de loi en loi, elle dispense de démontrer en quoi le comportement de l’intéressé constitue une menace.

Pourtant, c’est précisément la notion de ­limite qui caractérise l’Etat de droit dans une démocratie. La justice pénale est ainsi limitée par le principe de la légalité des délits et des peines et par la présomption d’innocence, qui impose de prouver la culpabilité avant de prononcer une peine. Avec la notion de dangerosité, on entre dans une logique d’anticipation qui, par définition, n’a pas de limites. Comment savoir où commence et où se termine la dangerosité? Comment une personne peut-elle démontrer qu’elle ne passera jamais à l’acte? Il ne peut pas y avoir de « présomption d’innocuité » car nous sommes tous potentiellement dangereux : nous sommes donc tous des suspects en puissance.

Diriez-vous que les lois antiterroristes ­menacent fortement l’Etat de droit?

C’est tout l’ensemble qu’il faut considérer pour mesurer à quel point les garanties se sont affaiblies : en quelques années, nous sommes passés de l’Etat de droit à un Etat de surveillance, voire à une surveillance sans Etat au niveau ­international. Il faut nuancer, bien sûr : après 2015, la France n’a pas instauré la torture, ni ­remis en cause l’indépendance de la justice – nous ne sommes ni en Turquie ni en Pologne.

L’Etat de droit, au confluent de la séparation des pouvoirs et du respect des droits de l’homme, est d’ailleurs un horizon que l’on n’atteint jamais complètement, comme la ­démocratie. Mais cette avalanche sécuritaire nous en éloigne et l’on peut craindre que le mouvement continue. Le ministre de l’intérieur, Gérard Collomb, a précisé que le projet en discussion « est loin d’épuiser le sujet .

Alors que la loi sur le renseignement de 2015 restreint déjà fortement le droit au respect de la vie privée, certains de ses dispositifs réservent encore des surprises, notamment les ­fameux algorithmes de détection des profils suspects, qui n’ont pas encore été expérimentés en France. Avec ces algorithmes, la surveillance ciblée sur les individus risque de basculer vers une surveillance de masse. Le tri des suspects potentiels pourrait se faire par une sorte de « pêche au chalut » à partir d’une masse de données indifférenciées, les big data, que des logiciels automatiques auraient la possibilité d’interpréter.

Plus largement, les lois antiterroristes instituent une confusion générale des pouvoirs alors que l’Etat de droit repose, au contraire, sur la séparation des pouvoirs. En matière de terrorisme, la police administrative, qui est traditionnellement préventive, devient ­répressive : le ministre de l’intérieur ou le préfet peuvent ainsi imposer des assignations à résidence qui ressemblent à une peine, le suivi sociojudiciaire. A l’inverse, la justice ­pénale, qui est traditionnellement répressive, devient préventive, puis prédictive, voire divinatoire : en invoquant la notion de dangerosité, on remonte à des intentions qui n’ont aucun commencement d’exécution.

Les lois antiterroristes du gouvernement font entrer certaines des dispositions de l’état d’urgence dans le droit commun. Craignez-vous un phénomène de ­contamination?

On est au-delà de la contamination, il y a presque fusion entre le droit d’exception et le droit commun : on ne voit plus très bien ce qui les distingue! Le rapporteur de l’Assemblée nationale a d’ailleurs expliqué que les nouveaux pouvoirs de l’autorité administrative étaient « inspirés » par l’état d’urgence. Et le projet durcit le droit commun en étendant les ­contrôles de police dits « aux frontières » par un amalgame douteux entre terrorisme et migrations irrégulières.

Comment caractériseriez-vous la période que nous vivons?

Je parlerais à la fois de confusion et de fusion. Confusion entre terroristes et étrangers, ­entre mesures administratives et mesures pénales, entre droit commun et droit d’exception. Mais aussi fusion entre paix et guerre. George W. Bush, après les attentats du 11 septembre, a proclamé l’ « état de guerre », mais il n’y avait pas d’autre moyen, aux Etats-Unis, pour transférer des pouvoirs à l’exécutif : la Constitution américaine ne prévoit pas d’état d’exception.

En 2015, la France était en revanche dans une autre situation : il n’était pas nécessaire de ­déclarer la guerre pour appliquer la loi de 1955 sur l’état d’urgence, et pourtant, les discours officiels ont usé et abusé de l’expression « guerre contre le terrorisme », et pas seulement comme un argument rhétorique ou une simple métaphore. La France a mené des opérations militaires dans plusieurs pays étrangers et elle y a ajouté des opérations de police, puis des « attentats ciblés » et autres « exécutions extrajudiciaires » qui marquent une nouvelle confusion des rôles : le chef d’Etat déclare la culpabilité, prononce la peine et la fait exécuter.

Comment résister à cet affaiblissement de l’Etat de droit?

Ce qui m’inquiète le plus, c’est la résignation apparente d’une grande partie de la société qui s’est habituée aux dérives de l’Etat de droit. La France semble atteinte d’une espèce d’anesthésie générale, un assujettissement consenti. Suivra-t- elle la voie américaine du repli souverainiste qui conduit au populisme? Je crains en tout cas de voir un jour l’avènement de ce que Tocqueville [1805-1859] appelait le « despotisme doux » : il fixe, écrivait-il, « les humains dans l’enfance et réduit chaque nation à n’être plus qu’un troupeau d’animaux timides et industrieux dont le gouvernement est le berger . Il est vrai que les dernières élections ont prouvé que l’espérance pouvait aussi changer la donne, y compris sur le destin de l’Europe. Ma réponse à votre question est peut-être de garder l’esprit critique et de refuser d’être gouvernés par la peur. Puisque le Parlement est décidé à voter le texte, prenons ses promesses au sérieux et interprétons les ambiguïtés de la nouvelle loi comme un tremplin pour résister aux dérives sécuritaires